法拍房之违法建筑(续)

引语：涧道风尘疏草木，洞门烟月挂藤萝。
      未妨云壑淹留久，终是寰宇错误多。

涉案房屋系村民自建住宅，合法性尚未经过行政处理。

“具体的案情”，大概都是“日光下无新事”。总之，是买卖双方之间的纠纷（买卖双方因签订“房屋转让协议书”而建立起了某种关系，买方付清了购房款，卖家已将房屋交付给买方，买方对房屋已经占有、使用、获取收益等等，正常的买卖关系）。

然而房屋被卷入某宗案件了，案件的焦点是——涉案房子的合法性有待政府部门的行政处理！

因涉案“房屋的合法性”有待政府部门的行政处理，虽然买方尚未取得涉案房屋的“所有权”，但买方系涉案房屋的“占有人”，对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，法院不得在该案对应的执行案件中执行涉案房屋（这只是一审，很可能会有二审）。

这个“排除强制执行的民事权益”基于如下理据：

买方通过合同，公开、和平地占有涉案房屋，是涉案房屋的占有人，受物权法占有制度保护；

在卖家未提出返还原物的请求并得到支持的情况下，买方对涉案房屋享有占有、使用和收益的民事权益。

买方为受让涉案房屋支付了对价，即使卖家能够主张返还房屋，卖家也应当先将购房款退还给买方。

与申请执行人的债权相比，买方对涉案房屋所享有的上述民事权益应当优先保护。

卖家已经收取全部购房款，作为被执行人，其财产并未因涉案房屋转让而减少，涉案房屋转让并未损害申请执行人的债权。如此看来，执行涉案房屋，似乎不符合公平原则。

除了是否能排除查封执行的问题外，还有另外一个问题——即便不能排除执行，历史违建不能上市流通，是否具备强制执行的处分条件，即法院判决确认卖家债权人有权查封执行，实际能不能拍卖执行？

如果不能，买家还是可以正常居住使用，并在城市更新时可能获取拆补，对于申请执行人（卖家债权人）或是买家，都极具现实意义。

按常理讲，“执行”只能针对被执行人所有的财产，“历史违建”没有报建手续，没有产权证明，对于合作建房或已转让的“历史违建”，法院在审查确认买家不享有合法权利时，又如何认定卖家的权利人身份？

如果同样无法认定，又如何作为其财产予以执行？

即使能被拍卖，如何分配拍卖价款？

买家有买家的理，他支付了购房款，实际占有、使用涉案房产，似乎要求卖家返还购房款、赔偿损失，也是天经地义。

买家的债权，似乎也优先于卖家与涉案房产无关的债权人债权，因为买家债权是直接指向涉案房产的并已占有使用。

而卖家债权人债权并不指向涉案房产，同时买家常年居住对涉案房屋进行修缮加固，部分投入已经物化到涉案房产中（如某些涉案物业危楼，被政府责令投资数百万加固）可能成为拍卖价款的一部分…

曾出现过这样的案例：

某某于1997年通过司法拍卖程序，依法取得了某房屋的所有权，该房屋本身即已经过法院执行程序确定了合法性，即便没有办理相关证件，应该不能被认定为违法建筑。

然而，某某的房屋后来被纳入拆迁范围，因补偿标准过低，一直未与拆迁部门签订补偿协议。

城管局相继向某某作出“责令限期拆除通知”，以及“强制拆除决定书”，最终将某某的房屋强制拆除了。

某某认为城管局将其房屋认定为违建，没有任何事实和法律依据，强拆行为严重违法，遂依法提起行政诉讼

…

这，其实是“无证房屋”是否等同于“违法建筑”的问题。

虽然我国法律规定物权是以登记为生效要件，但也不完全排除没有登记就完全认为无效；当某某经过司法拍卖程序购得该房屋后，即可以确认有效性。

某某的房屋之所以在拍卖后未办理房产证，属于当年法院执行程序的瑕疵，并非某某的过错。

而城管局将某某的房屋认定为违建，不仅与生效法律文书相矛盾，城管局未对该房屋的历史成因进行审慎考察，直接以该房屋无证为由认定为违建，且进行强拆，属严重违法行为。

退一步讲，即便没有经过司法拍卖程序，拆迁部门也不能将无证房屋与违法建筑简单地划等号，许多无证房屋系因历史原因形成，也有地方政府简单粗暴、“一刀切”的缘故。

有的时候，拆迁户在不知情的情况下并无过错，那种因历史原因所形成的无证房屋，理应按合法建筑进行赔偿。

2021年，行政法领域的一个重大事件——“行政处罚法”的全新修订。

在违建的查处过程中，行政机关会以书面形式告知当事人经其调查取证认定的房屋建造年代、用地规划许可状况、涉嫌违法的面积、认定所适用的法律法规依据等（如深圳小产权房纠纷，有其特殊性，涉及行民交叉、民事纠纷等）。

当事人有权陈述、申辩和要求听证，以及行使这些权利的期限，一般在“责令限期改正通知书”等“限拆通知”的前置文书中会涉及上述内容。

关于“查处违建”，这类对行政相对人权利影响较大的行政处罚，听证程序是必不可少的，当事人要在规定期限内申请（见于“行政处罚法”第64条相关规定）。

此处仅列出值得留意的部分：

当事人申请听证的期限为行政机关告知后5日内；

通知当事人及有关人员听证的时间、地点应当在举行听证的7日前进行；

涉违建查处的听证一般会公开举行；

听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；

举行听证时，调查人员提出当事人涉嫌违建的事实、证据和处置建议，当事人进行申辩和质证
…

在以往的一般认知中，关于“价格听证会”后“逢听必涨”的现象，已经被打破了。

实践中，听证程序的价值巨大。有的时候，通过“雄辩术”，确实也可能获取某些东西…

在听证结束后，行政机关才可能作出行政处罚的决定，责令限期拆除违法建筑的决定才可能落地。

想保住房子？或者，想得到拆违的补偿利益？

关键是：获取强有力的证据证明房屋存在的合法性，或者证明历史遗留原因的客观存在。

(感谢阅读，敬请指正)

附录：

一般的，深圳的历史违建，由街道办负责开展历史违建建设时间的核查，结合地形图、航拍资料、卫星资料、房屋编码信息、历史违建所属社区工作站和原农村集体经济组织或者其继受单位证明等情况综合确定，有航拍资料、卫星资料的，则以这些资料为核查的主要依据。

最高院在相关生效裁判中曾明确：涉案建筑是否予以补偿由航拍图和房屋权属证明以及建房批准手续来综合判定，航拍图为决定是否应予补偿的考虑因素之一。

借助某个时间点的航拍图作为确定房屋补偿范围及认定时点的考虑因素，并不违反法律规定，但这并不代表所有航拍图都可被征收部门作为确定房屋补偿范围及规划部门认定违建的依据。

是否可将航拍图作为参考，其关键在于——其所调取的航拍图，能否证明所认定的房屋是否建成于2008年1月1日之前。

比方说，曾有被征收人的房屋全部建成于2008年之前，但依然被认定为“违建”，而行政执法部门作出该认定所依据的“建筑物面积测量专业技术报告”，却是在对比了该地区在2005年、2012年的卫星定位图而制作的。

显见的是，如行政执法部门需要对违法建筑面积进行客观认定，则理应依据2008年期间制作的卫星定位图进行面积计算，而该报告所依据的2005年的卫星定位图，显然无法查明被征收人在2006年至2008年1月1日期间建设的房屋面积。如用2005年的面积进行认定，将严重损害被征收人的合法安置补偿利益。此时，该航拍图就不具有证明力，不应被采信。